立法解释中的四大问题是甚么拳

五年来，12届全国人大及其常委会制定法律25件、修改法律127件次，通过有关法律问题和重大问题的决定46件次、法律解释9件。

明显，报告是以此作为 五年来 的成绩进行 盘点 并 展示 的。不过，按笔者不合时宜的眼光看来，其中仅仅9件的 法律解释 与高达198件属于制定、修改法律等立法范畴的 辉煌成果 相比，仿佛显得有些不协调。

事实上，这类重 制定法律 、轻 立法解释 的现状，由来已久。新中国成立以来，由于受 法律虚无主义 和 宜粗不宜细 的立法理念影响，我国的立法解释（即报告中所称的 法律解释 ）实在不敢恭维。

就是在有限的立法解释中，也存在解释主体、解释对象、程序启动、规范管理等方面的诸多问题。

笔者采用实证研究的方式，通过历史回顾并深入分析这些问题产生的原因，从完善立法解释制度方面提出了自己的见解。

人们常说： 徒法不足以自行。 这句通俗的说法最少提出了一个有关如何处理 制定法律 和 解释法律 关系的重大命题。

众所周知，法律规范总是对复杂的社会现象进行归纳、总结后作出一般的抽象的规定，因此，人们对法律规范的真正含义常常会从不同的角度，用不同的思维定式去理解和执行，这样势必就会出现对同一法律规范 见仁见智 的问题。

为了有效地解决这个问题，立法机关就需要根据立法意图对法律规范在适用中的已或可能出现的问题进行限制或扩大解释，以进一步明确其内涵和外延，准确地履行法律 这就是立法解释。

党的十一届三中全会以来，我国的立法工作逐渐进入了 快车道 ，社会主义法律体系已基本构成，尤其是党和国家将 依法治国 这一治理国家的基本方略写进了党的纲领性文件和宪法中，标志着全面依法治国的春天已到来。

然而，由于较长一段时间以来受 法律虚无主义 和立法工作 宜粗不宜细 的影响和缺少立法经验等种种原因，不能不承认这样一个严峻现实，国家法律在制定与实行进程中仍存在不少问题，其中之一个就是立法解释的长时间缺失。

1是法律草案在审议通过的进程中，立法机关所作的起草说明或者对法律草案的修改说明。当法律草案通过后，其 草案说明 也视为 一并通过 ，因此， 草案说明 中有关适用法律的具体解释也自然就属于立法解释的范畴；

2是全国人大常委会对正在施行的法律的有关条款的具体含义等问题所作的解释，如全国人大常委会2001年8月 1日对刑法有关规定中 违反土地管理法规 是指 违背土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定 的解释；

三是在国务院、最高人民法院、最高人民检察院对法律规范的行政解释和司法解释出现原则性分歧或者对有关法律适用的理解不一致，报请全国人大常委会处理时，全国人大常委会所作的立法解释。

实践证明，国家最高立法机关对法律规范的具体含义进行立法解释活动在国家的法律实行中居于十分重要的地位。

然而，在我国立法的数量和质量都得到了前所未有的提高的情况下，与此极不相适应的是，立法解释工作长期以来总是一个薄弱环节，有权进行立法解释的机关对法律赋予的权力 有权不用 的问题十分突出。

据笔者不完全统计，新中国成立近70年来，全国人大及其常委会制定的法律高达数百个，从立法的规模和领域看，确已形成具有中国特色的社会主义法律体系。可遗憾的是，同期制定的并且能够真正称得上 立法解释 的，不到2十个（见一览表）：

一是立法解释工作长期滞后，自一届至七届全国人大期间没有制定过一件立法解释，立法解释似乎成了被 遗忘 的角落，立法机关对宪法赋予的立法解释权力长期处于 有权不用 的状态；

二是已有的立法解释所解释的内容方面，基本上都是刑事法律方面的，占了16件（其中刑法1 件、刑事诉讼法 件），其他内容的只有2件。

事实上，新中国成立以来，在我国立法和司法实践中，重 制定法律 而轻 立法解释 的现象普遍存在。

以刑事方面的立法解释为例。自1980年1月1日《中华人民共和国刑法》生效实施至1997年 月14日全面修订期间，立法机关相继通过的对刑法的修改或补充的决定或者补充规定20余件，而有关刑事方面的立法解释可以说是一片空白。

长期以来，国家最高司法机关（主要是指最高法、最高检）不断就法律实行过程中存在的诸多无法以行政解释或者司法解释所能解决的问题提请全国人大常委会进行立法解释，但遗憾的是，立法机关面对这些问题大都无动于中。

而案件一旦进入司法程序后，办案又有严格的诉讼时限，超审限也是违法，故最高司法机关对许多本属立法解释的问题不能不 擅自 进行司法解释，以解 迫在眉睫 。

有关司法解释客观上存在侵入立法领域甚至取代立法的现象，法学界早有微词，对此，立法机关不会不知道。

可不知何故，立法机关对司法机关的这类 越权 行为（在近年来设立备案审查制度之前）表现出极大的宽容，不仅从来没有主动审查、撤消或纠正过，甚至在某种程度上仿佛还容忍最高司法机关对一些较为敏感的适用法律问题先行司法解释 试点 后，待条件成熟后再立法。

本来，按我国刑法（1997年修正）第二百三十六条第二款的规定， 奸淫不满十四周岁的 的，以强奸论，从重处罚 。这1规定体现了对这类犯法情节和危害后果都极其严重的犯罪行为，无论行为人是否明知被害人已年满十四周岁，都应当以强奸罪论处并给予从重处罚，体现了对不满十四周岁的 实行严格的刑法保护的立法精神。

可200 年1月17日，最高人民法院公开发布《关于行为人不明知是不满十四周岁的 双方自愿发生性关系是不是构成强奸罪问题的批复》（法释[200 ]4号），将刑法规定对该罪的构成并没有以行为人是不是 明知 被害人为不满十四周岁的 主观方面要件 作了修改，即解释为如果 行为人确切不知对方是不满十四周岁的 ，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯法 。

该司法解释施行后，很快引出轩然 。据悉妇联和共青团等群团组织反响特别强烈，认为这样的司法解释不利于对 的特殊的刑法保护，且有放纵犯罪之虞。

半年后（8月6日），最高人民法院即以1纸《通知》（法〔200 〕1 5号）宣布该司法解释 暂缓适用 。《通知》所述的缘由称： 为准确适用法律，依法严惩侵犯 人身健康权利的犯罪活动，坚决保护 人身权利，针对司法实践中的法律适用疑难问题，我院正在调查研究的基础上制定新的司法解释。 不过，不知何故，时至今日，也还没有看到 新的司法解释 出台。

新中国成立以来，我国到底制定了多少司法解释?至今没有一个准确的数据。就连多年前最具权威的由最高人民法院研究室组织编印、人民法院出版社出版发行的《中华人民共和国司法解释全集》在 编者说明 中也不敢直言《全集》穷尽了迄今为止所有的司法解释！

由于 家底 不清，司法实践中针对同一问题因适用不同时期的司法解释或在司法实践没有坚持 遵守先例 原则而致使法院裁判前后不一、相互矛盾的问题时有所见，从一定程度上影响到执行法律的严肃性和公正性。

以四川省为例。2001年2月1 日，四川省第九届人民代表大会第四次会议通过的《四川省人民代表大会及其常务委员会立法程序规章》第 9条明确规定： 省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规解释权属于省人民代表大会常务委员会，法规解释同地方性法规具有同等效力。

今年 月 1日，四川人大官方站发布了 月29日由四川省第十三届人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《四川省人民代表大会常务委员会关于深入推动法治政府建设的决议》，其中特别强调要 坚持立改废释并举，切实加强重点领域立法 。

笔者希望，四川省人大常委会这个《决议》对地方立法的 立改废释 工作所作出的相当于 三令五申 的规定，能够尽快在巴蜀大地落地生根！

对于在甚么情况下能够启动立法解释程序，立法解释（草案）在起草、修改、通过、发布进程中的具体操作规程是什么，立法解释有没有溯及既往的效力，立法解释与司法解释的内容发生冲突怎么办，立法解释（草案）是不是应当像许多基本法律、涉及国计民生的行政法规、司法解释、政府规章一样在通过之前广泛征求社会公众的意见，都缺少具体的规定。

有法可依 是 有法必依、执法必严、违法必究 的前提和基础。在一个法制国家，在国家的法律体系已基本构成、 依法治国 已成为治理国家的基本方略情况下，为正确适用法律，立法机关对法律在适用进程中存在的诸多触及立法本意方面的问题进行限制或扩大的解释至关重要，乃至从某种意义上讲，此时进行的立法解释的重要性和必要性，其实不亚于 立法 本身。

因此，立法机关对于制定法律和解释法律应当放在同等重要的位置，并作为立法机关的经常性的日常工作。

对立法解释工作，无论是由立法机关的哪个部门承办，但终究仍应以立法机关的名义，用法定的形式发布，并定期在权威的报刊(如《全国人民代表大会及其常务委员会公报》等)上刊载。立法解释在起草和审议的进程中应当坚持走群众路线，坚持专门机关和专家学者相结合的原则。

根据我国的政治体制，中央立法和地方立法构成完全的立法体系，在这个体系中，地方立法无论是从内容、范围还是数量上看，都会大大超过 上位法 。

而由于立法的稳定性决定了一个法律、法规制定以后不会朝令夕改，但面对大量地方性法规在施行中出现的新情况、新问题，又不能遥遥无期地等待立法的修改，因此，必须适时地对现有的立法规定进行符合立法本意的解释。

针对这项工作长期处于薄弱环节的现状，亟待采取有效措施予以加强，至少应当尽快纳入地方人大的议事日程之中，每一年进行规划、检查、落实。

一方面，立法解释必须以被解释的法律的立法本意为条件。立法解释的过程乃是寻求立法者的立法意图的进程，立法解释必须在准确理解现行法律的基础上对其进行正确的阐释，不得在无任何法律依据(包括立法精神)的情况下去创制法律。

另一方面，立法解释应受法律条文的约束，即要遵循法律条文的字面含义，不得擅自对法条进行限制或者扩大解释。